دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2
لینک دانلود جزوه : https://bit.ly/2ZysUxA
مکتب آلمانی :
]روش حقوقی، قرن ,19پایگاه روابط حقوقی، عقلی یا منطقی , کدام قانون بهتر است. [
دومین مکتب حقوقی، مکتب آلمانی است که در قرن 19بوجود آمد و نه تنها در آلمان بلکه در کلیه کشورها
طرفداران بسیاری داشته است.
. مؤسس مکتب آلمانی « ساوینی » می باشد به نظر وی تقسیم قوانین به قوانین شخصی و مالی که سابقاً رواج داشت
صحیح نیست و باید در هر مورد نوع مساله حقوقی مورد بحث را تعیین کرد و سپس قانون مناسب آن را اجرا کرد.
به عقیده ساوینی، به جای در نظر گرفتن منافع یا وظایف دولتها بهتر است وابستگی هر رابطه حقوقی را به محلی که
بوجود آمده تعیین کرد و سپس راه حل مناسب آن را یافت.
بنابراین در این مکتب پایگاه روابط حقوقی تعیین می گردد یعنی تعارض ناشی از چه رابطه ی حقوقی می باشد. مثلاً
ازدواج، طلاق، مالکیت وغیره وسپس با توجه به طبیعت آن، پایگاه حقوقی آن را مشخص می کند و تعیین می کند
به کدام کشور بیشتر بستگی دارد و قانون همان کشور را در مورد آن لازم الااجرا می داند.
ساوینی با توجه به حقوق رم روابط حقوقی را به چهار گروه تقسیم کرده است : اشخاص، اشیا، قراردادها و دعاوی
و برای تعیین پایگاه رابطه حقوقی به قصد و اراده شخص یا به طبیعت امر توجه می نماید.
مثلاً احوال شخصیه هر فرد را تابع محل اقامت وی می داند (با توجه به اراده شخصی) زیرا قصد شخص از اقامت در
یک محل بستگی یافتن بیشتری به آن محل است.در مورد اموال منقول و غیر منقول قانون محل وقوع مال را لازم الااجرا می داند و در خصوص قراردادها، هرگاه
طرفین محلی را در نظر گرفته باشند قانون همان کشور اجرا می شود (اراده طرفین) و در صورتی که طرفین محلی را
تعیین ننموده باشند، قانون محل انعقاد قرار داد لازم الاجرا خواهد بود.
در مورد دعاوی ناشی از جرم، قانون محل وقوع جرم را باتوجه به طبیعت جرم، لازم الاجرا می داند.
مکتب آلمانی، مکتبی حقوقی بوده و دارای دوصفت عام الشمول و تحلیلی می باشد بدین معنی که:
اولاً : راه حل های آن قابل اجرا در کلیه کشورها می باشد.
ثانیاً: به یک اصل کلی برای یافتن راه حل متکی نیستند بلکه در هر مورد که تعارضی پیش می آید ابتدا تعیین رابطه
حقوقی آن و سپس پایگاه آن و این که به کدام کشور نزدیکتر است قانون همان کشور لازم الاجرا است.
عقاید ساوینی تا اواخر قرن 19دارای نفوذ فوق العاده ای بود از این زمان مورد انتقاد واقع شده و اعلام گردید که
فقط قانون لازم الاجرا در مورد قراردادها به اراده طرفین قرارداد بستگی دارد و سایر موارد نباید به اراده افراد اهمیتی
داد. واخنر و شاخنر ازعلمای این مکتب می باشند.
مکتب جدید ایتالیایی :
]قرن ،19روش اصولی، اصل شخصی بودن قوانین [
مؤسس این مکتب مانچینی می باشد. دراواسط قرن ،19ایتالیا و آلمان برای باز یافتن وحدت ملی خود کوشش میکردند و عده کثیری از افراد ایتالیایی در خارج از کشور خود به سر می بردند و تابع قوانین بیگانه بودند. (ایتالیا در
معرض جنگ های داخلی بود و دولت شهرها در حال جدا شدن بودند و مهاجرت زیاد شده بود. ) مانچینی با در نظر
گرفتن این موقعیت خاص اعلام کرد که حقوق بین الملل باید بر پایه تابعیت بنیان گذار ی شود. و هر شخصی تابع
هر کشوری می باشد باید در کلیه کشورهای بیگانه از هر جهت تابع قانون کشور خود باشد.
بدین ترتیب مانچینی با قبول اصل شخصی بودن قوانین، اجرای قانون ملی را در مورد اشخاص بیگانه به عنوان اصل
شناخت و ایتالیایی هر جا که باشد تابع قانون ایتالیا است. در حالی که قبل از مانچینی با پیروی از اصل سرزمینی
بودن قوانین، قانون اقامتگاه در مورد اشخاص اجرا می شد. (دارژانتره اصل سرزمینی بودن و استثنا اصل شخصی
بودن را پذیرفته بود)
مانچینی وحدت ایتالیا را از طریق قواعد حقوقی بر قرارنمود. (کاری را که بیسمارک در وحدت آلمان انجام داد) .
مانچینی به قوانین خاصیت برون مرزی داد و هر شخصی را، حتی در خارج از مملکت متبوع خود، تابع قانون ملی
خود می داند. البته مانچینی معتقد به استثناتی نیز می باشد و می گوید بعضی قوانین باید در یک سرزمین نسبت به
تمامی افراد که در آن قلمرو به سر می برند به طور مساوی نسبت به اتباع داخلی و بیگانه اجرا شود زیرا برای رعایت
نظم عمومی می باشد و جنبه درون سرزمینی دارند مانند : قوانین جزایی، قوانین حقوق عمومی و قوانین مالکیت
ارضی.
از طرف دیگر قراردادها نمی توانند تابع قانون ملی شخص باشند بلکه تابع اصل حاکمیت اراده می باشند و اسناد نیز
تابع قانون محل تنظیم سند می باشند. اما خارج از این موارد مانچینی اصل را بر اجرای قانون ملی دانسته و احوال
شخصیه، رژیم مالی زوجین، مالکیت اموال منقول و ارث را تابع قانون ملی می داند.
در اواخر قرن ،19دکترین مانچینی نفوذ بسیاری در عقاید سایر علما از جمله علمای فرانسوی و نیز قانونگذاری ها
از جمله قانون مدنی آلمانی پیدا کرد (زیرا عقاید مانچینی کاملاً با فکر نژاد پرستی مطابقت داشت. ) مواد 6و 7قانون مدنی ایران طبق نظر مانچینی است یعنی ایرانی در هر کجا باشد احوال شخصیه او تابع قانون ایران است و ارث
را نیز تابع قانون احوال شخصیه می داند (در قانون مدنی ایران، هرگاه یکی از اتباع خارجی در ایران فوت کند سهم
الارث و کسانی که از او ارث می برد طبق قانون خارجی ولی از لحاظ مالکیت و قوانین و تشریفات مربوط به آن
مانند (مالیات و. . . . ) طبق قانون ایران است. )
- کشورهای مهاجر فرست طرفدار عقاید مانچینی (شخصی بودن قواعد)
- کشورهای مهاجر پذیر طرفدار عقاید دارانتره هستند (سرزمینی بودن قواعد)
انتقادات به دکترین مانچینی :
-1در مورد افرادی که دارای تابعیتها ی مختلف می باشند نظری نداده است اگر دو نفر از دو تابعیت بخواهند با هم
ازدواج کنند معلوم نیست چگونه می توان در مورد هریک قانون ملی او لازم الاجرا باشد. -2به نظر مانچینی قانون
برای افراد وضع می شود و قانونگذار منافع افراد را مورد نظر قرار می دهد ولی نمی توان منکر هدف ابتدایی
قانونگذار که رعایت نفع جامعه است شد. زیرا جامعه از مجموع افرادی که در یک سرزمین زندگی می کنند
تشکیل می شود (تابع و غیر تابع) و برای قانونگذار رعایت منافع جامعه در درجه اول اهمیت قرار دارد.
قواعد کلی حل تعارض :
از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : -1قواعد حل تعارض -2
قواعد مادی
دسته اول : قواعد حل تعارض :شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می
نمایند. مثل ماده 7قانون مدنی ایران، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی (قانون دولت متبوع شخص) را
در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است.
مواد (961تا )965و ( 973تا )975قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7قانون مدنی ایران وضع شده است.
دسته دوم :قواعد مادی :
که عبارت است از کلیه قواعد و مقررات موجود در یک کشور در موضوع مورد بحث، غیر از قواعد حل تعارض
که در بالا ذکر شد.
دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 مثل مواد 825تا 946قانون مدنی (در مورد ارث و وصیت)
مواد 956تا 960و 1207تا 1256قانون مدنی ایران (در مورد اهلیت)
مواد 1034تا 1132قانون مدنی (در مورد نکاح)
مواد 1133تا 1157قانون مدنی ایران (در مورد طلاق)
بنابراین : هر کشوری از یک سو دارای نظام تعارض قوانین مخصوص به خود و از سوی دیگر دارای نظام حقوقی
داخلی مختص خود می باشد.
لازم به یادآوری است که : احوال شخصیه به طور اعم، شامل اهلیت و وضعیت است، ولی بطور اخص، فقط شامل
وضعیت است.اهلیت عبارت است از، صلاحیت یک فرد برای دارا شدن حق (اهلیت تمتع) یا اجرای حق (اهلیت استیفا)
وضعیت، اوصاف حقوقی است یعنی وصفی که دارای بار حقوقی می باشد و بیشتر مربوط به تشخیص هویت فرد
می گردد مانند مجرد یا متاهل بودن، نام، نام خانوادگی، سن و. . . در تعارض قوانین بیشتر بحث از اجرای حق یا
اهلیت استیفا می باشد.
قاعده اول : احوال شخصیه تابع قانون ملی یا قانون کشور متبوع شخص می باشد) : (lex patriacیا (loi
)national دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2
این قاعده در مقابل قاعده اجرای قانون اقامتگاه () lex domicilقرار می گیرد که در حقوق آنگلوساکسون در
مورد احوال شخصیه اجرا می شود.
قاعده قانون ملی یا متبوع، از نظر این که اصولاً قوانین شخصی جهت حمایت افراد و با توجه به اخلاق و آداب
رسوم وعادات اجتماعی آنان وضع شده و نیز از جهت دوامی که نسبت به شخص دارد، به خصوص در کشورهای
مهاجر فرست، دارای مزیت بیشتری است.
اما قانون اقامتگاه در مورد کشورهای مهاجر پذیر از نظر توسعه قلمرو اجرای قانون این کشورها و ارتباطی که هر
فرد با کشور محل اقامت خود دارد دارای مزیت است. (طرفداران قانون اقامتگاه، معتقدند هر شخصی با کشوری که
در آن اقامت دارد، ارتباط بیشتری نسبت به کشور متبوع خود دارد. )
تذکرات:-1فقط شرایط ماهوی نکاح و طلاق تابع قانون دولت متبوع شخص است و شرایط صوری نکاح معمولاً تابع قانون
محل تنظیم سند می باشد همچنان که تشریفات رسیدگی به دعوی طلاق باید تابع قانون آیین دادرسی مقر دادگاه
(کشور متبوع قاضی) باشد.
بالطبع آثار ازدواج و طلاق، تابع قانون دولت متبوع شخص است.
-2در صورتی که تبعه خارجی دارای تابعیت مضاف باشد، جهت اجرای قاعده قانون ملی در مورد احوال شخصیه،
ابتدا قاضی تابعیت مؤثر شخص را تعیین می نماید سپس به اجرای قانون متبوع مبادرت می نماید. رای دیوان بین
المللی دادگستری در پرونده « نوته بام » صریحاً اعلام می دارد که : تابعیتی ملاک قرارمی گیردکه تابعیت مؤثرباشد.
تعیین قلمرو وموضوعات مربوط به احوال شخصیه:
به موجب ماده 6قانون مدنی ایران « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث
در مورد کلیه اتباع ایران ولواین که در خارج باشند مجری خواهدبود. »
به علاوه به موجب ماده 7قانون مدنی ایران، «اتباع خارجی »دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال
شخصیه و اهلیت خود همچنین ازحیث حقوق ارثیه درحدود معاهدات مطیع قانون دولت متبوع خود خواهند بود. »
همانطوری که ملاحظه گردید، ماده 6ق. م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، اهلیت و ارث
می داند.در حالی که ماده 7قانون مدنی احوال شخصیه را از اهلیت و ارث توسط واو عطف جدا نموده است که شاید به نظر
برسد که قانونگذار اهلیت و ارث را علی رغم این که در ماده قبل (ماده )6در مورد اتباع ایرانی، جزء احوال
شخصیه دانسته، در ماده بعدی (ماده )7در مورد اتباع خارجه، جدا از احوال شخصیه محسوب نموده است که البته
چنین مطلبی بعید است زیرا موضوعات داخل در یک قانون واحد (قانون مدنی ایران) نمی تواند متفاوت باشد.
اما در هر حال از جهت عدم تطابق موضوعات داخل در احوال شخصیه در ماده 6و 7ایراد وارد است ولی در قرار
داد اقامت میان ایران وآلمان ( ، )1929( )1307پس از ذکر این مطلب که « مسائل راجع به حقوق خانوادگی
ووراثت و ترکه، اتباع هریک از طرفین در خاک طرف متعاهد دیگر، مطیع قوانین کشور متبوع خود می باشند
احوال شخصیه را شامل:
ازدواج،دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 ترتیب اموال بین زوجین، طلاق، افتراق، جهیزیه، ابوت، نسب، قبول به فرزندی، اهلیت حقوقی، بلوغ،
ولایت وقیمومت، حجر، حق وراثت به موجب وصیت نامه یا بدون وصیت نامه، تصیفه و تقسیم ماترک و یا اموال و
به طور عموم کلیه مسائل مربوط به حقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط به احوال شخصیه می داند. این تعریف
جامع تر نسبت به احوال شخصیه می باشد.
و در عهد نامه دوجانبه ایران و سویس (قرارداد، اقامت) ( ، )1934پس از پذیرش قاعده کلی تبعیت حقوق
شخصی و خانوادگی و ارثی از قوانین متبوع شخص، عیناً موارد فوق را جز مسایل مربوط به احوال شخصیه بر
شمرده است.
وعهدنامه دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 ایران ویونان (عهدنامه مورث، اقامت، تجارت) ( ، )1310احوال شخصیه را شامل ابوت، نسب، قیمومت
وتولیت دانسته است.حدود صلاحیت قانون ملی شخص:
الف) هرگاه به دلیل دخالت نظم عمومی یا احاله یا هر دلیل دیگری، امکان اجرای قانون خارجی که طبق قاعده حل
تعارض ایران صالح تشخیص داده شده نباشد. طبق ماده ( )5قانون مدنی ایران : « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخلی
و خارجی مطیع قوانین ایران خواهند بود، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. » قانون مدنی ایران جایگزین
قانون خارجی شده و به جای آن اجرا می شود. البته در این حالت، حقوقی که در زمینه احوال شخصیه در ایران
پذیرفته شده و در قانون کشور متبوع خارجی شناخته نشده در مورد خارجی اجرا نمی گردد. به همین جهت ماده
961ق. م. ایران در بیان مواردی که بیگانگان از برخورداری از حقوق خصوصی در ایران محروم می باشند در بند
2موارد دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 محرومیت را اعلام می دارد:
«در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجی آن را قبول نکرده باشد. »
بنابراین به عنوان مثال، هرگاه قانون متبوع بیگانه، حق طلاق را نشناخته باشد شخص مزبور حق ندارد از محاکم
ایران تقاضای طلاق کند.
ب) در خصوص عبارت « در حدود معاهدات » که در ماده 7ق. م ایران آمده لازم به تذکر است که حسب ماده
: ق. م974
«مقررات ماده 7ومواد 962تا 974تا حدی به موقع اجرا گذارده می شود که مخالف عهود بین المللی که
دولت ایران آن را امضا کرده و یا مخالف قوانین مخصوصه نباشد.
«بنابراین علی رغم آنچه برخی نویسندگان اعلام نموده اند نیازی به عقد قرارداد با کشور خارجی نیست تا ماده 7اجرا گردد. بلکه کافی است قانون خارجی مخالفتی با مقررات عهدنامه ها و یا قوانین ایران نداشته باشد. البته این امر
مانع از آن دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 نیست که دولت ایران به عمل متقابل آن دولت توجه نماید.
ج) در زمینه مسایل مربوط به ارث و وصیت ماده 167ق. م، حدود صلاحیت قانون ملی شخص را تعیین نموده
است که بعدا در در مبحث اموال توضیح داده می شود.
استثنائات اعمال قانون کشور متبوع شخص:
قانونگذار ایران در مورد این قاعده دو استثنا پذیرفته است:
الف : اهلیت ب : ایرانیان غیر شیعه
الف) اهلیت) : (capacity
صدر ماده 962ق. م در مورد تشخیص اهلیت قاعده کلی را مقرر می دارد:
«تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود. . . »
اما پس از ذکر این جمله که همان قاعده کلی مندرج در ماده 6و 7ق. م است قانونگذار جهت حفظ حقوق اتباع
ایرانی و جلوگیری از بروز مشکلاتی که در عمل ممکن است از اعمال این قاعده ناشی شود در ادامه ماده 962
اعلام می دارد:«دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 معذلک اگر یک تبعه خارجی در ایران عمل حقوقی انجام دهد در صورتی که مطابق قانون دولت متبوع خود
برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده یا اهلیت ناقصی داشته باشد، آن شخص برای انجام عمل، واجد اهلیت
محسوب خواهد شد، درصورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن
عمل دارای اهلیت تشخیص داد. »
در خصوص سن رشد در ایران قانونگذار علی رغم حکم عام و کلی که در صدر ماده 1210داده و بلوغ را به
عنوان رشد اعلام نموده، ( 15سال قمری برای پسران و 9سال قمری برای دختران) در امور مالی چنین شخص بالغی
را صغیر می داند و فقط در صورت اثبات رشد توسط دادگاه، وی را مجاز به تصرف اموال خویش می داند.
ولی عملاً در اکثر امور اجتماعی و قوانین دیگر موجود در کشور، سن 18سال ملاک واقعی و عملی می باشد.
بنابر آنچه در ماده 962قانون مدنی ذکر شد، هرگاه یک فرانسوی 20ساله در ایران عمل حقوقی انجام دهد با
توجه به این که طبق قانون فرانسه که سن رشد 21سالگی است و دارای اهلیت نمی باشد، اما بنابر ماده 962ق. م
ایران چون از دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 نظر قانون مدنی ایران دارای اهلیت است، کافی است و معامله انجام شده صحیح خواهد بود.
علت قراردادن استثنای مذکور در ماده فوق، جلوگیری از اعمال حیله و تقلب احتمالی است زیرا ممکن است
شخص خارجی با علم به این که طبق قانون متبوع خود دارای اهلیت لازم برای انجام معامله نیست قراردادی با
شخصی ایرانی منعقد نماید و سپس برای فرار از انجام تعهد به عدم اهلیت خود استناد نماید. لازم به تذکر است
استثنای مذکور در ماده 962ق. م فقط مربوط به بعضی معاملات انجام شده در ایران بوده و معاملات اموال غیر
منقول واقع دانلود جزوه نکات مهم حقوق بین الملل خصوصی 2 در خارج از ایران و مسایل خانوادگی از شمول این استثنا ء خارج و مشمول حکم مندرج در صدر ماده
خواهند بود.