تاجری که ورشکست می شود دیگر حق دخالت در اموال خود را ندارد. دادگاه مدیر تصفیه را برای رسیدگی به حساب ها و دفاتر دارایی ها و بدهی های او تعیین می کند. البته قانون تجارت تحت شرایطی به تاجر ورشکسته اجازه می دهد تا با بدهکاران خود توافق کند و به فعالیت تجاری خود ادامه دهد. قرارداد بین تاجر ورشکسته و طلبکاران را «عقد فیض» می گویند.
عقد ارفاقی عقدی است که پس از صدور حکم ورشکستگی و پس از تسویه مطالبات و قبل از فروش یا تقسیم دارایی تاجر، بین تاجر ورشکسته و کلیه طلبکاران یا اکثریت نصف به علاوه یک که سه چهارم کل مدعیان ورشکسته را دارد. در شرایط معین و با تعیین ضوابط و مقررات منعقد می شود و طلبکاران علاوه بر گذشتن بخشی از مطالبات خود، بخشی را نیز در اختیار تاجر ورشکسته قرار می دهند تا امور تجارتی را ادامه داده و بخشی از مطالبات طلبکاران را تامین کنند. یا به طور کلی در طول مدتی که طرفین قرارداد توافق کرده اند که پرداخت کنند. دکتر رابعه اسکینی حقوقدان برجسته و استاد حقوق تجارت در گفت و گو با همایات به بررسی ابعاد و شرایط انعقاد قرارداد ارفاقی در حقوق ایران پرداخته است.
دکتر اسکینی ابتدا ورشکستگی را اینگونه تعریف می کند: ورشکستگی اصطلاحی فارسی است که در حقوق تجارت ما گاهی در عربی به کار می رود و به آن توقف می گویند. تعلیق به معنای عدم توانایی در پرداخت بدهی های پولی و مالی است. بنابراین اگر شخصی تعهد غیرمالی داشته باشد و نتواند آن تعهد را انجام دهد، تعلیق او را نمی توان از دادگاه درخواست کرد، بنابراین ورشکسته بدهکاری است که بدهی مالی دارد و قادر به پرداخت آن نیست. وی ادامه می دهد: تاجر از زمان صدور حکم ورشکستگی دیگر حق دخالت در امور مالی خود را ندارد و مدیر تصفیه یا مدیر تصفیه ورشکستگی جایگزین وی می شود. از دیگر آثار حکم ورشکستگی این است که اگر تاجر معامله ای انجام داده باشد، می توان معامله را فسخ کرد یا به عبارتی بطلان معامله را از دادگاه درخواست کرد. استاد برجسته حقوق تجارت این معاملات را اعم از معاملات از تاریخ فسخ و از تاریخ صدور حکم ورشکستگی برشمرد و می افزاید: مشمول ماده 423 است. هبه یا صلح در صورتی باطل است که تمام مطالبات یکی از طلبکاران را داده باشد یا معامله ای انجام داده باشد که به ضرر طلبکاران بوده یا موجب ضرر طلبکاران شده باشد. وی همچنین با بیان اینکه معاملاتی که بعد از تاریخ ورشکستگی انجام می شود نیز باطل است، می گوید: دیگر فرقی نمی کند که ارزش معامله چقدر باشد و به قیمت واقعی باشد یا خیر. چون تاجر از تاریخ صدور حکم ورشکستگی نمی تواند در اموال خود دخالت کند، هر معامله ای از طرف او باطل است و این مدیر تصفیه است که باید از طرف او در مورد معاملات خود تصمیم گیری کند. اسکینی تاکید می کند: نکته مهمی که در اینجا باید بر آن تاکید شود این است که مبنای بطلان معاملات تاجر ورشکسته، نظریه معامله به قصد فرار از دین است. به عبارت دیگر می گویند تاجری که وضع مالی خوبی ندارد، اگر معامله می کند به این دلیل است که بدهی خود را به طلبکاران خود نمی پردازد و قصد فرار از دین دارد. همانطور که مواد قبل از ماده 423 قانون تجارت معاملات تاجر را در صورتی که به قصد اضرار به طلبکاران و تأمین ضرر باشد باطل یا باطل دانسته است، یعنی شخص به قصد فرار از دین معامله کند. بنابراین تاجر غایب نیست. نیست.
انعقاد قرارداد خیرخواهانه به نفع تاجر با حسن نیت
وی با اشاره به شرایط قانونی برای ادامه فعالیت تاجر ورشکسته در قالب عقد فضل، تصریح می کند: عقد فضل در مواردی است که تاجر به طور عادی و با صداقت و حسن نیت کامل، اما به دلیل غیرمنتظره و ناخواسته، تجارت خود را انجام دهد. حوادث مربوط به اقدامات او خیر، مانند یک بحران شدید اقتصادی ناشی از جنگ یا کاهش قیمت ارز، سرمایه خود را از دست می دهد و به ورشکستگی محکوم می شود. در این صورت ممکن است طلبکاران او با شرایطی که در قانون تجارت پیش بینی شده است بخواهند به او کمک کنند تا از ورشکستگی خود جلوگیری کند و بنابراین با او قراردادی ببندند که تا حد امکان بخشی از بدهی او را بپردازند و به تجارت خود ادامه دهند. «قرارداد ارفاقی بین تاجر و طلبکاران به پیشنهاد مدیر تصفیه و تاجر منعقد می شود و البته در صورت عدم رضایت اکثریت طلبکاران با عقد ارفاقی این قرارداد منعقد نمی شود ولی در صورت موافقت اکثریت این قرارداد منعقد خواهد شد.» منعقد خواهد شد. وی گفت: قرارداد ارفاقی شرایط جدیدی را برای تاجر ایجاد می کند و در صورت تایید می تواند در اموال خود دخالت کند. به این معنا که این قرارداد موجب ابطال آثار oحکم ورشکستگی اسکینی گفت: "اگر یک تاجر ورشکسته بتواند قراردادی را اجرا کند، از ورشکستگی خارج می شود، در غیر این صورت ورشکستگی او دوباره صادر می شود." داشته است؛ طلبکارانی که قبلاً بدهکار بوده اند و طلبکارانی که از تاریخ عقد ارفاقی با او معامله کرده اند.